Mitbestimmungsflucht: Wie sich Unternehmen davonstehlen

Ausgabe 03/2016

Immer mehr Unternehmen missbrauchen Gesetzeslücken, um Arbeitnehmervertreter aus ihren Aufsichtsräten herauszuhalten. Experten der Hans-Böckler-Stiftung und der Gewerkschaften sind sich einig: Die Politik muss endlich den Kampf gegen die wachsende Mitbestimmungsflucht aufnehmen. Von Joachim F. Tornau

Nur wenige Unternehmen sind so offenherzig wie die Meyer Werft im niedersächsischen Papenburg. Als der florierende Hersteller von Kreuzfahrtschiffen im vergangenen Jahr seinen Dachkonzern nach Luxemburg verlegte und die Umwandlung in eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) ankündigte, tat er das vor allem aus einem Grund: um einen mitbestimmten Aufsichtsrat, den es bei mittlerweile 3300 Beschäftigten eigentlich längst hätte geben müssen, ein für alle Mal zu verhindern. Ein Aufsichtsrat wäre „extrem hinderlich“, erklärte der Traumschiff-Bauer. „Die Meyer Werft ist seit 220 Jahren ohne Aufsichtsrat erfolgreich gewesen und soll es auch zukünftig sein.“ 

Ähnlich freimütig hatte sich auch Air-Berlin-Gründer Joachim Hunold geäußert, als er seine Fluglinie 2006 zu einer Private Limited Company (PLC) nach britischem Recht machte und damit den deutschen Mitbestimmungsgesetzen entzog: „Wir haben keinen Betriebsrat, keine Gewerkschaft, keine Mitbestimmung“, verkündete Hunold. „So können wir flexibler und ehrlicher miteinander umgehen.“ Und ehrlich war zumindest sein Bekenntnis zur Mitbestimmungsflucht. 

Viele andere Unternehmen, die ähnlich vorgehen wie die Kreuzfahrerwerft oder die heute ums Überleben kämpfende Airline, halten sich lieber bedeckt. Dabei ist das, was sie tun, weder illegal noch ein Geheimnis. Sie nutzen Gesetzeslücken aus, auf die von arbeitgebernahen Juristen keineswegs nur hinter vorgehaltener Hand hingewiesen wird. „Unternehmensnahe Anwaltskanzleien machen verbreitet Mitbestimmungsvermeidungsberatung“, sagt Sebastian Sick, Wirtschaftsrechtler in der Hans-Böckler-Stiftung. Arbeitnehmern die Mitsprache im Aufsichtsrat zu verweigern gelte offensichtlich nicht als anrüchig – anders etwa als die Behinderung von Betriebsräten. „Aber“, meint Sick, „nicht alles, was legal ist, ist auch legitim.“

Welches Ausmaß die Mitbestimmungsflucht erreicht hat, machen Zahlen der Hans-Böckler-Stiftung deutlich. So hatten Ende vergangenen Jahres nur noch 635 Unternehmen einen paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat, wie ihn das deutsche Recht für Kapitalgesellschaften mit mehr als 2000 Beschäftigten vorschreibt. Im Jahr 2002 waren es noch 767. Allein bei solchen Großkonzernen würden derzeit 800 000 Arbeitnehmer durch die Ausnutzung rechtlicher Schlupflöcher um ihre Mitspracherechte gebracht, schätzen die Fachleute der Stiftung. 

Offener Rechtsbruch

Doch auch kleinere Unternehmen drücken sich vor der Unternehmensmitbestimmung – und schrecken dabei selbst vor offenem Rechtsbruch nicht zurück. Die Jenaer Wissenschaftler Walter Bayer und Thomas Hoffmann haben in einer Stichprobe GmbHs mit 750 bis 1250 Beschäftigten untersucht, die eigentlich ein Drittel Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat haben müssten. Das sehen die deutschen Gesetze für Unternehmen mit mehr als 500 Beschäftigten vor, sofern sie nicht als karitative Einrichtungen oder Medienunternehmen dem sogenannten Tendenzschutz unterliegen. 

Aber: Nur knapp die Hälfte der 444 untersuchten Firmen hielt sich an diese Vorschrift. Der Rest ignorierte das Gesetz – und muss kaum Konsequenzen fürchten. „Es fehlt an effektiven Sanktionen“, meinen Bayer und Hoffmann. Außerdem: Werde die Drittelbeteiligung von den Arbeitnehmern eingefordert, könnten sich die Unternehmen dem auf vielerlei Wegen – etwa durch Ausgliederungen von Betriebsteilen – entziehen. „Dies mag den Druck reduzieren, sich an bereits bestehende Vorgaben zu halten.“ 

Die Gewerkschaften fordern deshalb die Einführung spürbarer Strafen für Unternehmen, die das Drittelbeteiligungsgesetz missachten. „Es kann nicht angehen“, erklärt DGB-Vorsitzender Reiner Hoffmann, „dass die Anwendung des Gesetzes im Jahr 2016 vom Gutdünken des Arbeitgebers abhängt.“ Aber auch die legalen Schlupflöcher zur Auswanderung aus der Mitbestimmung müssten dringend gestopft werden. „Mitbestimmungsvermeidung“, sagt Hoffmann, „ist für mich keine Frage cleveren juristischen Handwerks, sondern die Verweigerung eines Unternehmens gegenüber seiner gesellschaftlichen und sozialen Verantwortung.“

Die gesetzlichen Lücken, durch die sich Unternehmen vor der Mitbestimmung im Aufsichtsrat davonstehlen können, betreffen vor allem drei Bereiche. Da ist zum einen der Missbrauch der Societas Europaea, der Europäischen Aktiengesellschaft oder kurz SE. Als diese Rechtsform 2004 in der EU eingeführt wurde, fand man für die umstrittene Frage der Unternehmensmitbestimmung einen historischen Kompromiss: Bevor eine SE ins Handelsregister eingetragen werden kann, muss mit den Arbeitnehmern über die Mitbestimmung im Aufsichtsrat verhandelt werden. Kommt es dabei zu keiner Einigung, bleibt es bei den Rechten, die die Beschäftigten vor der Umwandlung in eine SE hatten. 

Was durchaus erfolgreich dazu beigetragen hat, den Gedanken der Mitbestimmung über Deutschland hinauszutragen und in Europa zu verbreiten, hat freilich einen großen Nachteil: Wenn es vor der SE-Gründung keine Arbeitnehmerbeteiligung gab, gibt es sie nach dem Vorher-Nachher-Prinzip auch danach nicht. Und daran muss sich – jedenfalls in Deutschland – auch dann nichts mehr ändern, wenn die Belegschaft wächst. Denn die Schwellenwerte für einen mitbestimmten Aufsichtsrat gelten nicht für eine SE. Mit anderen Worten: Die Mitbestimmung kann eingefroren werden, für alle Zeiten. Und das wird von immer mehr Unternehmen ausgenutzt. 

Die Experten der Hans-Böckler-Stiftung gehen davon aus, dass sich bereits rund 50 Großkonzerne auf diesem Weg der paritätischen Mitbestimmung entzogen haben. Aber auch kleine und mittlere Unternehmen (KMU) machen von der Möglichkeit der SE-Gründung Gebrauch: Die IG Metall hat von 2004 bis heute rund 60 derartiger Fälle in ihrem Organisationsbereich gezählt, mit steigender Frequenz. „Anfangs hatten wir ein bis zwei SE-Verhandlungen im Jahr“, berichtet Daniel Hay, Unternehmensrechtler beim IG-Metall-Vorstand. „Mittlerweile kommen die Fälle manchmal fast schon im Wochenrhythmus.“ Und bei einem erheblichen Teil sprechen die Indizien dafür, dass es um Mitbestimmungsvermeidung geht: Bei 40 der 60 Unternehmen kennt die Gewerkschaft die Belegschaftsgröße – und mehr als die Hälfte davon startete die Umwandlung, als das Erreichen der Schwellenwerte von 500 beziehungsweise 2000 Beschäftigten kurz bevorstand. Das Ergebnis: Drei Viertel der entstandenen SEs haben keinen mitbestimmten Aufsichtsrat. 

Scheinauslandsgesellschaften nehmen zu

Der zweite Fluchtweg aus der Mitbestimmung führt über die Wahl einer ausländischen Rechtsform – und wurde vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebahnt. Demnach fallen Unternehmen, die beispielsweise als britische Limited oder niederländische B.V. auftreten, nicht mehr unter die deutschen Mitbestimmungsgesetze – selbst dann nicht, wenn sie den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit in Deutschland haben. Auch der Präsident des Deutschen Industrie- und Handelskammertags (DIHK), Eric Schweitzer, hat sein Entsorgungs- und Recyclingunternehmen Alba Group in eine solche Scheinauslandsgesellschaft umgewandelt – und sich damit trotz 8000 Beschäftigten jeglicher Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat entledigt. Die Zahl der Unternehmen, die diesen Weg gewählt haben, ist mit knapp 100 zwar noch überschaubar. Aber sie wächst: Vor zehn Jahren waren es erst halb so viele.

Und schließlich gibt es auch noch Gesetzeslücken, die nichts mit Europa zu tun haben, sondern hausgemacht sind. So ist mit der GmbH & Co. KG eine der am weitesten verbreiteten Rechtsformen in Deutschland vom Drittelbeteiligungsgesetz gänzlich ausgenommen. Erst bei mehr als 2000 Beschäftigten gelten die Mitbestimmungsregeln auch für diese Unternehmen. Ebenso existiert im Drittelbeteiligungsgesetz keine Konzernzurechnung: Anders als bei den Vorschriften zur paritätischen Mitbestimmung zählen die Beschäftigten von Tochtergesellschaften hier nicht mit, wenn es um die Schwellenwerte im Mutterkonzern geht – es sei denn, die Töchter haben sich in einem Beherrschungsvertrag explizit der Leitung durch das Mutterunternehmen unterstellt. Was aber eher selten ist. Konzerne können so einen mitbestimmten Aufsichtsrat verhindern, auch wenn sie fast 2000 Beschäftigte haben. „Ein Systembruch“, meint Böckler-Wirtschaftsrechtler Sebastian Sick. „Und eine sachlich nicht begründete Benachteiligung der Arbeitnehmer einzelner Unternehmen.“

Wie man die Mitbestimmung unter Ausnutzung der deutschen Gesetze auch als Großkonzern mit Zehntausenden Beschäftigten komplett aushebeln kann, machen die Einzelhandelsketten Aldi und Lidl vor. Unter dem Dach von Familienstiftungen, die vom Mitbestimmungsrecht nicht erfasst werden, operieren Regionalgesellschaften, die mit stets weniger als 2000 Arbeitnehmern keinen paritätischen und als GmbH & Co. KG auch keinen drittelbeteiligten Aufsichtsrat haben müssen. Das Modell haben die Discounterriesen allerdings keineswegs exklusiv: Nicht weniger als 15 Unternehmen mit insgesamt 320 000 Beschäftigten umgehen auf diesem Weg die Mitbestimmung, sagt Sick.

Das Verweigern von Beteiligungsrechten ist im Einzelhandel ohnehin so verbreitet wie in keiner anderen Branche: Mehr als 20 Konzerne, von Edeka und Netto über C&A und Primark bis zu Zara und Zalando, nutzen die bestehenden Rechtslücken. „Wir zählen im Einzelhandel mittlerweile mehr mitbestimmungsfreie als paritätisch mitbestimmte Unternehmen mit über 2000 Beschäftigten“, bilanziert Sick. Für den Experten der Hans-Böckler-Stiftung steht deshalb ebenso wie für die Gewerkschaften fest: Die Politik muss handeln, die Mitbestimmungsflucht dringend gestoppt werden.

Die Schlupflöcher können gestopft werden

Das Schließen der Lücken im Drittelbeteiligungsgesetz, schärfere Sanktionen bei Verstößen und das Unmöglichmachen von mitbestimmungsfeindlichen Stiftungskonstruktionen: All das könnte der deutsche Gesetzgeber, so er denn wollte, relativ einfach beschließen. Schwieriger ist es hingegen bei den Schlupflöchern, die vom europäischen Recht gerissen wurden. 

Beim rechtswissenschaftlichen Symposium „Aktuelle Fragen zum Recht der Unternehmensmitbestimmung“ der Hans-Böckler-Stiftung (in Kooperation mit dem Hugo Sinzheimer Institut) am 21. April in Berlin unterzog der Göttinger Arbeitsrechtler Rüdiger Krause die Lösungsvorschläge des DGB einer kritischen Betrachtung. Erster Ansatzpunkt der Gewerkschaften ist die gesetzliche Klausel, dass die Arbeitnehmerbeteiligung in einer SE bei „strukturellen Änderungen“ neu verhandelt muss. Ein deutliches Anwachsen der Belegschaft gilt in Deutschland bisher nicht als solche Änderung. In Österreich dagegen ist das anders – weswegen sich die Bundesregierung, so der DGB, das Nachbarland zum Vorbild nehmen sollte. Die zweite Forderung lautet: gesetzlich vorzuschreiben, dass die Unternehmensmitbestimmung auch für alle Unternehmen mit ausländischer Rechtsform gilt, die in Deutschland ihren Verwaltungssitz oder eine Zweigniederlassung haben.

Auch wenn ein solches „Mitbestimmungserstreckungsgesetz“ die Niederlassungsfreiheit beeinträchtige, sei es europarechtlich seiner Ansicht nach zulässig, sagte Krause. Auch die „strukturellen Änderungen“ bei einer SE zu konkretisieren, wie vom DGB vorgeschlagen, sei möglich. „Das EU-Recht gestattet den Mitgliedstaaten einen sozialpolitischen Handlungsspielraum“, sagte der Lehrstuhlinhaber der Universität Göttingen. Besser aber wäre eine Lösung auf europäischer Ebene. „Europa hat es nicht verdient, dass es in dieser Weise missbraucht wird.“

Das sieht der DGB genauso – und unterstützt deshalb die Forderung des Europäischen Gewerkschaftsbundes nach einer EU-Richtlinie, die hohe Mindeststandards für die Arbeitnehmerbeteiligung im europäischen Gesellschaftsrecht festschreiben soll. Weil damit aber in näherer Zukunft nicht ernsthaft zu rechnen ist, soll auch der deutsche Gesetzgeber aktiv werden. Und zwar schnell. Noch in dieser Legislaturperiode müsse die Bundesregierung den Kampf gegen die Mitbestimmungsflucht aufnehmen, verlangte der DGB-Vorsitzende Reiner Hoffmann auf dem Berliner Fachsymposium. Bereits mit „minimalinvasiven Eingriffen“ ließen sich erste rechtliche Schlupflöcher stopfen, erklärte der Gewerkschaftsvorsitzende. „Das ist kein juristisches Hexenwerk, das müsste auch die große Koalition können.“